剖析、审视与构建

 
 
    论文提要：
    我国民事诉讼法中的法院调查取证制度备受争议。2013年1月1日起施行的新民事诉讼法也并没有对该制度进行改动，仍然保留了法院调查举证制度。本文首先从民事诉讼模式的职权主义和司法能动性两个语境对其由来进行了分析，然后列举了对于法院调查取证制度的或存或废两种观点的理由，通过分析，本文认为不能将法院调查取证制度“一竿子打死”，应当对现有的制度进行修改和完善：对于程序性事项，法院可以依职权进行调查，而对于涉及实体权利义务的证据收集，应依当事人的申请进行，同时要赋予另一方当事人异议权。对于法院进行调查取证的决定不服的，应当可以提起复议。同时，还应当完善相关制度，如建立制度保护当事人的取证能力，采取有力措施制裁妨害当事人调查取证的行为等。（本文共计9770字）
 
    引言
    “申请法院调查被告（原告）在某某银行的存款情况。”
    “申请法院调查被告（原告）在第三人某某处的账目。”
    “申请法院调查被告（原告）对于该项发票的抵扣税金情况。”
    “申请法院向医院调查原告医疗用药的合理性。”
    以上是在民事诉讼中，当事人申请法院调查取证比较典型的几种情况。其中涉及的被调查对象包括对方当事人、第三人以及国家机关或其他单位。而在审理中，又不仅仅限于以上这几种类型。往往是“当事人动动嘴，审判员跑断腿”。再加上法院依职权，或者依“私心”、“情面”、“金钱”进行的主动调查取证，法官真正是要“跑断腿”。既然如此，法院调查取证制度还有存在的必要吗？
    在民事诉讼中，我国的法院调查取证制度受到诸多责难：引起司法不公、滋生司法腐败、使得双方当事人利益失衡，违反法官中立原则。在某些案件中，尤其是在可调查可不调查的情形下，容易被无良法官利用。但不能够因为存在“个案”，即将该项制度彻底否定。如果能到找到改良的路径，去伪存真，法院调查取证制度仍然应当保留。
    一、制度起源剖析：司法模式的选择与定位
    任何一种制度都不是无源之水，法律制度的形成受到历史环境、政治走向及现有法律体系和基本理念的影响，法院调查取证制度也不例外。这项制度不是我国的独创，在当今社会也不仅仅存在我国的司法体系中。而对于制度的考量，“从哪里来”也至关重要，只有弄清楚来源，才能从根本上剖析制度。
    （一）职权主义语境剖析
    按照民事证据调查程序依据的主导控制主体不同，可以把民事证据调查程序分为当事人主义和职权主义。
处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。[①]所谓处分权主义，即当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象的决定等方面拥有主导权；所谓辩论主义，即指作为法院判断对象的主张受当事人的限制，证据资料只能来源于当事人。作为广义的辩论主义包括了处分权主义。在该诉讼模式下，当事人双方展开积极的诉讼活动，主动对自己的主张收集提供证据，可以按照自己的意志充分处分其权利。相反，法官在诉讼中则处于消极中立的地位，仅维护法庭的诉讼秩序，对当事人违反有关规则的行为予以纠正。在此诉讼模式下，当事人不需要得到法院的事先批准，可以积极主动地收集提供证据来支持自己的主张，而法官却无权为查明案件事实真相依职权主动地调查取证，只是根据法庭上当事人双方的举证和辩论作出最终的裁判。在这种证据调查收集的关系中，当事人的主导作用以及法官职权的受限制性，充分地反映出当事人主义诉讼模式的特征。[②]
    职权主义民事诉讼模式多为大陆法系国家或地区采用。这种诉讼模式的特点是：在民事诉讼中，法官具有高度的积极性和主动性，发挥着重要的职能，积极发现案件的事实真相，诉讼以法官对案件的调查为主线进行。尽管当事人双方在诉讼程度中具有平等的诉讼权利和义务，但是由于法官是诉讼程序的积极参与者，因此受到法官的诸多控制。在诉讼过程中，法官拥有比当事人更多更广泛的职权或干预权。
    在职权干预型诉讼体制下，发现案件真实是职权干预的一个十分重要的理由。法院的裁判必须建立在真实的基础上，既然如此，法院就可以借助公权力主动发现案件真实而无需受当事人意志的左右，因为当事人总有自己的利益，为其利益所左右总是只提出有利于己的事实，而掩盖不利于己的事实。我国民事诉讼法正是基于这种认识和理念强调了法院对证据收集调查的职权。
    英美法系将民事诉讼视为当事人之间的竞技，反观大陆法系，并不把民事诉讼看成单纯是当事人之间为了胜诉而进行的竞争，而是强调利用国家司法权来解决纠纷。故虽然大陆法系也采纳辩论主义,但并没有贯彻到调查取证领域。[③]
    （二）司法能动语境剖析
    从历史上看，一直存在这司法能动性与司法相对抑制性之争，但是长期以来，司法多以一种相对消极的面目出现。
所谓司法能动性就是“一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展”。[④]
    司法能动性体现在微观和宏观两个方面，在宏观上，司法能动性表现为最高人民法院就个案审理作出具有普遍适用效力的司法解释；微观上，司法能动性集中表现为法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确的认定事实，能动的适用法律。[⑤]
法院调查取证作为司法能动性的一个具体体现，经历了由强到弱的过程。
    在我国的民事诉讼历史上，法院依职权收集和调查是一种传统，是传统民事审判方式的特征之一。无论是在作为革命根据地的陕甘宁边区，还是1949年解放以后《民事诉讼法(试行)》以前，独立收集、调查证据都被视为一项法院当然的权力。1983年制定的《民事诉讼法(试行)》在这方面同样继承了这一传统，规定“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”(第56条第2款)。[⑥]
    1991年的《民事诉讼法》进行了修改，将“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”，改为“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，”但依然保留了依职权独立调查收集证据的权力，即：“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”[⑦]
    2001年12月，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)，这一规定受民事诉讼体制转型意识的影响，在职权干预方面有所弱化，比较突出的是，通过解释进一步限制了法院依职权调查收集证据。该规定第15条对《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”做了限制性解释：“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下几种情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。该规定第16条还明确，除本规定第15条规定的情形外，人民法院调查收集证据,应当依当事人的申请进行。[⑧]
《证据规定》虽然通过司法解释限制了法院独立调查收集证据的权力，在民事诉讼体制转型方面有所进步，但受《民事诉讼法》的限制，这种转型还是十分有限的。规定“涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实”，法院可以独立调查证据就说明了这一点。“国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”正是职权干预的根据所在。[⑨]
    2013年1月1日修改施行的《民事诉讼法》对于法院调查举证制度未作改动，可以看出立法机关对该制度仍没有“大刀阔斧”改革的“意思表示”。
我国民事证据调查程序总体来说经历了从超职权主义模式到职权主义模式再到职权主义和当事人主义相结合的模式的一个过程，法院的调查取证权力在不断的被限制和细化。
    二、制度争议审视：“公婆”之理的现实考量
    俗话说：公说公有理，婆说婆有理。在对待法律制度上，也经常是各执一词。法院调查取证制度的存废之争由来已久，众说纷纭。
    （一）存在即合理
    1.我国传统文化的积淀和影响
    法院调查取证制度在我国有着悠久的历史，忽然之间为了适应潮流而“从一个极端走到另一个极端”的”大跃进”的做法是不符合事物发展规律的。同时也会在实践中给法官和当事人造成困扰和不适应；另一方面，面对社会形形色色的案件，当事人出于客观举证能力和“官本位”的思想的残留，也希望法院能在一定的程度上给予取证。
    2.民事诉讼正确裁判的要求
    虽然我们已经确立了法律真实的基本理念，摒弃了客观真实的严格要求，但是，法律真实并不等于说就可以不顾案件真实情况，而应当是在尽一切可能接近客观真实基础之后，才允许法院认定的事实与客观事实有些出入，否则，一味强调法律真实，必将导致法官的懒惰和裁判依据荒谬的事实基础。无可否认，一个正确的法院裁判必须以正确的事实认定为基础，但是由于诉讼本身的对抗性决定了当事人必然隐瞒甚至歪曲于己不利的事实，那么法院在认定事实的时候，必须做出权衡和判断，而权衡和判断又是以调查为基础的。因此，法院进行调查取证是民事诉讼作出正确裁判的要求。
    3.当事人取证能力受制约
    就目前社会经济政治发展情况，完全由当事人调查取证，发现案件事实的做法过于超前，因为我国律师制度发展尚不完善，很大程度上制约了当事人调查取证的能力。此外，某些特殊证据，仅仅依靠当事人的能力完全无法获得，比如，国家保密档案、涉及他人隐私的证据，如果允许任何当事人都可以自由取证，则不利于秘密的保护，在没有完善的信用体制之前不可能任由当事人自行取证。这就决定了法院在当事人无法获得这些证据时进行必要的调查取证。[⑩]
    （二）废除正当时
    1.打破利益平衡，破坏居中地位。
    法院主动去调查、收集证据,进行过度干预,也偏离了其中立裁判者的立场、地位,打破当事人之间的力量平衡,使当事人和社会公众有充分的理由怀疑法院审判行为及其结果的公平性;就是说,即使法院的自行调查取证在实体上并未造成审判不公,但在程序上却完全存在这种可能性,存在产生审判不公的制度缺陷,因而损害民事诉讼及其裁判结论在人们心目中的的可信度与权威性。
    2 .扰乱自由心证，导致审判不公
    法院依职权调查收集证据难免使法官对自己调查收集取得的证据先入为主,产生情感上的偏向。对当事人所提供证据之合乎己见者过度放大。对不合乎者则轻视、忽略,因而不利于法院正确认定案件事实和作出公正判决。废除民事诉讼的法院调查取证制度，符合当今司法体制改革的世界大趋势。
    3.滋生司法腐败，损害司法权威。
    一是在符合法律规定的情况下,当事人及其代理人由于调查取证权的疲软与乏力,遇到障碍而请求法院调查取证,但法院为了维护另一方当事人的非正当利益而不予理睬;二是法院为袒护一方当事人的非正当利益而依职权进行调查取证。因此,民事诉讼中法官调查取证职权的设定极有可能损害民事上审判的实质正义。从长远的影响来看,无疑会严重损害司法的权威性。
    （三）改良最稳妥
    “法律的目的，是也应当是，在最大可能的程度上，实现最可能多的人的幸福。”                                 ———边沁
    从渐进理性基础出发，如果一项制度得到了长期并且广泛的适用，则必定有其在现实的历史、人文、法律等条件下存在的基础和理由，而这种语境化的合理性和现实性应当首先得到后来者的理解。
     现代程序法理念所崇尚的程序正义,就是通过审判权对诉权及作为诉权外观的诉讼权利的保障而实现的。因而,民事诉讼的舞台上,权利始终是备受瞩目的主角,而权力,“从诉讼的一开始,就注定要甘当默默无闻的配角”[11]但甘当配角并不是说不起任何作用。即使是在当事人主义诉讼模式下，西方国家的民事诉讼理论和实践仍然把发现真实作为民事诉讼的目的。[12]因此，具体制度并没有孰优孰劣，只有能够接近真实，才有可能达到法律所追求的实质正义。不能因为法院调查取证有可能出现司法腐败等情况，则将“孩子与洗澡水一同倒掉”。仓促废除法院调查取证制度，我们首先要遭遇到相应的制度(如审前准备、审级之间的相互独立关系、法官独立)无法协同运作造成的理念与社会期待的极大反差,还要面对因为司法的不作为造成程序公正和实体公正的双重失落。
    强大的审判权是正当程序的前提,管理着法庭运作,维系着社会和个人利益之间的平衡。如果审判权缺位,那么司法就无法健全地运作。同时,司法权的不作为冲击着程序的正当性根基,当事人对司法权力的信任基础坍塌,司法权威受到极大的质疑,进而造成权力不作为———信任基础缺失———权力不作为的恶性循环。在案件双方的事实完全对立、情绪极端对抗时,审判权不能处于弱势,必须为社会输出看得见的正义。如果实践中的事实认定常常偏离了“truth”(真实) ,引起不满和上访,造成剧烈的社会反弹,我们应当反思以程序理念批评实体正义之利弊。因为正义的最终评判者是民众,而不是裁判者自己。[13]
    从世界各国民事诉讼法改革的潮流看，一方面，随着时代的发展、社会的进步，当事人私权自治的理念深入人心，当事人主义已成为现代民事诉讼制度的基本特征。但另一方面，为了更好的发现案件真实，同时进一步提高诉讼效率，加强法官对诉讼的控制成了各国国家民事诉讼制度改革的共同趋势。我们不能为求得其他次要的、甚至是虚幻的价值，而牺牲了查明真相这一目的。实际上，某种单一的诉讼理念在现代民事诉讼制度中已很难立足，已经不存在纯粹的当事人主义或法官职权主义，两种制度在逐渐融合，两大法系也在互相借鉴对方的经验。因此中国在进行民事诉讼改革，强调当事人举证责任时，切忌忽视法官的职权，而走向另一个局端。当前的改革任务不应该是仅仅强调当事人举证，限制法官查证，而是按照现代民事诉讼制度的一般法理，结合我国的现实国情，正确地划分当事人与法官在调查取证上各自的作用并完善相关的保障和约束机制，以便在二者之间找到一个适当的平衡点。
    三、制度运行设计：权力与权利的制约与扩张
    作为混合式民事诉讼模式的代表国家,日本在明治维新后,积极地借鉴西方的法律制度,最初学习法国法,后转向全面吸收德国法,仿照1877年的德国民事诉讼法典,起草自己的民事诉讼法,充分重视和强调法官在民事诉讼程序中的职权作用。然而,在二战结束后,由于日本被美国占领和管制,因此其各方面(包括法律和司法制度) 都受到了美国的强烈的影响。英美法系所奉行的当事人主义在日本得到不断地渗透,日本的民事诉讼中体现出了浓厚的当事人主义色彩,致使职权主义模式和当事人主义模式在日本的立法和司法实践中得到很好的结合。在民事诉讼中,当事人的处分权和辩论权受到高度的尊重,诉讼过程则主要由法院操纵。在调查收集证据方面表现为同时发挥法院和当事人的作用。
    弱化法院在证据收集活动中的职权性与主动性,使当事人及其诉讼代理人的举证活动成为民事诉讼中证据的主要来源,符合民事诉讼价值要求的理性选择。[14]
本文认为，我国应当参照日本民事诉讼法改革的思路，对于调查取证方面在充分保证和激发当事人举证意识和取证能力的基础上，适当发挥法院调查取证制度的优越性，对我国的法院调查取证制度进行改良。
    （一）制约法院调查取证的权力
    1.弱化法院主动职权
    法院主动调查取证的，即主要涉及程序事项的，应当向各方当事人发送通知书，明确告知法院主动调查的事项及范围等。
    对于一方当事人申请调查取证的，在法院决定不予进行调查时，现有法律赋予了该方当事人以复议权，但却忽视了另一方的权利。本文认为，为了防止司法腐败，防止正义的天平被无故偏向一边，杜绝法官为一方当事人私利调查的情况，应当赋予另一方以异议权。法院同意一方当事人调查取证的申请时，应当将决定书发放给另一方当事人，给予对方当事人一定的时间提出异议，如果对方当事人有异议的，可以提出书面异议书，由法院审委会决定异议是否成立，异议成立的，应当撤回该决定书；不成立的，则由法院依申请进行调查取证。
    2.控制实体性证据收集
    法院依职权所进行的调查取证在范围上包含了两种情形：一是属于法院程序控制的事项；一是涉及实体权利义务的事项，前者如是否属于法院主管、管辖、有关人员的回避、当事人诉讼行为能力、当事人能力、当事人举证是否已过举证时限等，法院拥有独立调查取证权，以此来控制诉讼程序的变化，即使在当事人主导诉讼体制中，法院也拥有这种职权，没有这种权力，法院便无法控制诉讼程序的正常和正当进行。[15]
    因此，对于法院调查取证制度的改良，应首先将程序性事项与涉及实体权利义务的事项区分开来，对于前者，仍然应该赋予法院以主动收集的权力，而对于后者，应当严格控制在依当事人申请的启动程序进行。杜绝法官依照职权主动进行证据调查和收集。
    3.严格以“申请”为限
    在当事人提出要求法院调查取证的书面申请后，法院应对当事人申请法院调查取证内容进行审查，内容清楚明确且与案件有关联的，法院应当及时进行调查，但应严格以“申请内容”为限，不能超过该范围做调查。
    4.分离调查主体与认证主体
    大陆法系职权主义诉讼模式中一般都有法院庭外取证的规定，但对法院依职权的调查取证行为都规定了严格的限制,并均要求实行取证主体与认证主体的分离。例如在德国,依据《联邦民事诉讼法》的规定,在开庭审理前的诉答程序中,由法院助理对开庭审理进行准备,法官助理可根据法官的命令进行必要的庭外取证工作,并将取证情况向法官汇报。在法国,其民事诉讼法亦明确规定,法院可依当事人之申请进行必要的调查、取证,但此种行为须由审案法官之外的人为之。日本的民事诉讼中亦有关于法院“职权调查事项”的规定,但要求此种职权应由审理该案件的法官以外的人去行使。西班牙、奥地利以及我国台湾地区的民事诉讼法中亦有与此类似的规定。[16]由此可见,取证主体与认证分离已成为现代法治国家中在庭外调查取证方面的通行做法。
    我国目前对法院调查取证制度的主体并没有明确规定，一般均是承办法官自己取证自己判断，有“运动员兼裁判员”之嫌，在调取证据的过程中，作为自然人，难免有“先入为主”之见，同时也有损司法中立的基本理念。因此，有必要设计“调审分离”的方式方法，在完善法官助理人员制度的同时，将调查取证从法官的职责中剥离出去，在保证最大限度接近事实真相和保障当事人权利的同时，保护好法官的中立地位，不扰乱法官的中立判断。
    （二）保障当事人的取证权利
    1.依法审查调查取证申请
    当事人应按照法律规定，在规定期限内向法院提供调查取证申请书。法院对于当事人申请调查取证的，应严格按照法律规定予以审查。首先，对于申请书的内容，法律对于申请书的内容予以明确，当事人应当列明相关内容，一是保障当事人的权利，再则限制法院的权力，保证法院按照当事人申请调取，而不会在调取证据时“挑三拣四”。但在具体案件中，当事人往往写的内容过于宽泛，例如：“申请法院调取被告所有的发票抵扣情况”、“申请法院调取涉案项目从立项起的规划”，此种申请，法院应当不予准许，在当事人明确内容后再做是否符合申请调查取证的审查。一是为了提高司法效率，避免司法资源的浪费，如果当事人申请调查取证的内容和范围不明确，法院无端增加了工作量，同时，也有悖司法透明及公正，当事人如“撒网”一般“网络”证据，法院不能作为“渔夫”帮忙“收网”，这无疑是对当事人之间的地位平等及举证责任分配的严重破坏。因此，申请书内容是否明确关系重大，内容清楚、取证指向明确的申请书，既是对当事人的要求，也是对法院的约束。
    2. 建立调查取证保护制度
    （1）建立调查令状制度。调查令在司法实践中发挥了重要作用，该调查令制度其实类似于国外的文书提出命令，但比之更为灵活，可调查范围更为广泛，其目的在于补强当事人取证的强制力，又避免法院直接介入取证，减轻法院取证负担，有利于保持法院的中立地位。
    （2）明确规定当事人及案外人对当事人有协助调查的义务。这一点现行法律已有规定，但缺乏有效的配套措施保障其实施。在此应借鉴国外的经验，规定协助调查是每个公民对国家应尽的一项公法上的义务，对违反此义务者规定相应的制裁措施。
    （3）规定证人有出庭作证的义务。证人无法定理由，拒绝出庭作证的，当事人可以申请法官对其进行罚款，情节严重的可以处于司法拘留。同时强调证人作证的真实义务，如果故意作虚假陈述，法官可以对其进行罚款或是拘留。
    （4）建立国家机关信息公开制度,使社会公众获取相关信息有径可循。实际上,与民事诉讼相联系的信息,少有与国家秘密相关者,司法实践中,国家机关、部门常以此为借口拒绝当事人及其诉讼代理人向其取证,其实只是出于维护一种国家机关、部门高于“老百姓”的传统“尊严感”。
    （5）建立程序保密制度,规定当事人及其诉讼代理人,对获取的有关国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料的保密义务。
     3. 提高当事人取证能力
    我国法律及司法解释在明确规定当事人的举证责任时，并没有适时的规定保障其充分举证的手段、程序及相关配套设施，使得当事人的举证能力相对于责任而言，显得力不从心。具体表现在：（1）当证据为对方当事人或第三人持有时，对方当事人或第三人出于自身利益的考虑，往往拒绝提供证据。当对方当事人的身体状况就是证据时，如对方当事人的伤残情况，想检查对方当事人的身体状况就更难了；（2）当证据为证人证言时，证人因种种原因往往在法庭通知其出庭作证时拒绝作证，有的甚至连书面证言都不愿出具。现实证据收集过程中还存在证人出庭率过低的问题。（3）当当事人所需证据为有关单位所掌握时，有些单位或者以仅同意律师调查取证为由，拒绝当事人调查收集或者认为只有法院才能调查收集证据，以其内部有规定只向法院提供为由，拒绝向当事人或律师提供证据。
    在出现了以上的情况，当事人往往申请法院来进行调查取证，即本应由当事人自行收集或者提供证据，由于主观或者客观的原因，只能由法院出面进行调查。不但浪费了司法资源，也会导致审判不公。应当将法院调查取证的范围严格限制在当事人确实无法取得的证据的情形。可以用其他方式替代取证的，即应当认定不符合申请调查取证的条件。如到医院调查取证医疗情况，可以用证人证言形式替代，不应允许。
    结语
    法院调查取证制度在我国民事诉讼中源远流长，经历了历史和时间的考验，不断的进行了改良，除非有有力证据能够证明废除带来的更大的司法利益，能够促使法院输出更多的公正正义，否则，并不能轻易将其抛弃。随着时代的发展，对法院调查取证制度不断完善和修改，才是保证审判公正、维护社会和谐的正道。